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La Circular 1/2016 de la Fiscalía y los modelos de Compliance

En el año 2010 se introdujo en España el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, a través de una regulación somera en exceso que hizo cuestionar la utilidad de los modelos de Compliance en las empresas. La posterior Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, interpretó dicho régimen y contribuyó a enterrar definitivamente los modelos de prevención penal. Fue necesario modificar nuevamente el Código Penal en el año 2015 para abandonar estos derroteros que tanto nos distanciaban de las buenas prácticas de los países de nuestro entorno y de las recomendaciones emitidas por las plataformas internacionales. Mediante su Circular 1/2016, Fiscalía se incorpora a esta línea y ratifica el protagonismo de los modelos de Compliance.

Aunque la finalidad de la Circular no es desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de Compliance a que se refiere el Código Penal, realiza algunos comentarios acerca de ellos y, finalmente, apunta nueve aspectos prácticos que denotarán su eficacia a efectos de los Sres. Fiscales.

Cabe destacar que la Circular rescata elementos de gran valor para lograr los objetivos de Compliance que desaparecieron durante la tramitación parlamentaria de la última reforma del Código Penal. El Proyecto de Modificación del Código Penal que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes el 4 de Octubre de 2013 decía que el modelo contemplaría “las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo…” Esta redacción, que finalmente se desvaneció, no se refería exclusivamente a los modelos de prevención penal, sino a los que permitirían cumplir con cualquier obligación legal (Compliance de proyección transversal); y añadía una referencia latente al principio de proporcionalidad.  La Circular retoma esta línea y equipara los modelos de organización y gestión que regula el Código Penal con los “programas de cumplimiento normativo” o “Compliance guides”. Para evitar dudas, señala que “la empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no sólo con ella”, reprochando el extremado reduccionismo del Código Penal cuando limita sus exigencias al Compliance penal para prevenir delitos de la misma naturaleza de los que se cometieron. Es una perspectiva afinada con la que personalmente comulgo, sin obviar por ello que se erradicó del Código Penal en vigor. Esta interpretación de la Fiscalía General del Estado explica por qué su Circular rara vez menta los programas de prevención penal o utiliza conceptos equivalentes, valiéndose casi siempre de términos más amplios.  Sí remarca que los modelos de organización y gestión deben ceñirse a las circunstancias de cada organización, refiriéndose expresamente a las “necesarias adaptaciones a la naturaleza y tamaño de la persona jurídica”, incorporando así referencias prácticamente explícitas al principio de proporcionalidad que también se cayeron del Código Penal finalmente aprobado.

Es también muy interesante que la Fiscalía General del Estado rechace el principio de seguridad absoluta de los modelos de Compliance, al manifestar que la comisión de un “delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implantado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta”. Es un axioma moderno que se aplica a todo sistema de control de riesgos y que, incluso, la U.S. Sentencing Commission adoptó hace años en sus conocidas Guidelines.

La Circular 1/2016 trasluce la preocupación de la Fiscalía General del Estado por los modelos de Compliance puramente estéticos, articulados con el único objetivo de evitar la sanción penal. Considera, acertadamente, que su propósito debe ser el generar una cultura empresarial ética, siendo la exención o mitigación de su responsabilidad criminal una mera consecuencia de tal circunstancia. A partir de ahí y con todo sentido común, pone en duda la idoneidad de programas de Compliance copiados de otras organizaciones o modelos, pues difícilmente se adaptarán a las circunstancias propias y serán adecuados para el indicado objetivo. También centra la utilidad de las certificaciones de idoneidad del modelo expedidas por terceros, que, evidentemente, tendrán el valor probatorio que le otorgue el órgano judicial competente. Por lo tanto, sin restarles méritos como elemento de prueba, los estima en unos términos ciertamente alejados de algunas noticias y acciones comerciales que se han dado sobre el particular.

En cuanto al órgano de Compliance, deja claro que debe ser un órgano interno de la persona jurídica -eventualmente exigido por la Ley-, en línea con la necesidad de conocer la operativa de la organización y hallarse próximo a sus procesos de negocio, como sugieren los estándares más actuales de Compliance. Aunque lo designa “Oficial de cumplimiento”, puede tratarse de un órgano unipersonal o colegiado, como igualmente admiten los textos internacionales. La Circular subraya la necesidad de que dicho órgano disfrute de independencia y esté dotado de autonomía, superando de nuevo la redacción del Código Penal que cita el segundo requisito pero olvida el primero, que es tanto o más importante que aquél. Es de destacar también cómo la Fiscalía General del Estado aboga por un órgano relacional, esto es, capaz de coordinarse con otras funciones sinérgicas como las vinculadas con riesgos o control interno, factor clave de eficacia en un modelo de Compliance. Menos alentador es el régimen de responsabilidad personal que interpreta para el Compliance Officer, y que no ayudará a extender una función tan necesaria como poco agradecida.

Las pautas de valoración de eficacia de los modelos de Compliance se resumen en: (i) no deben interpretarse como un salvoconducto automático de la responsabilidad penal, (ii) su objetivo es generar una cultura ética corporativa, (iii) las certificaciones de idoneidad son un elemento más de prueba, pero no acreditan indubitadamente su eficacia, (iv) la conducta de la dirección, en términos de compromiso y apoyo, es un elemento clave para trasladar la cultura de cumplimiento, (v) sus niveles de exigencia deben ser elevados en materias que supongan un beneficio para la organización, en contraposición a aquellos casos donde el beneficio es puramente tangencial, (vi) la detección y denuncia del delito por la organización denota una cultura de cumplimiento que provoca la exención de su responsabilidad criminal, (vii) la comisión de un delito no denota necesariamente la ineficacia del modelo, (viii) debe valorarse el comportamiento de la organización en supuestos anteriores y (ix) las medidas adoptadas por la organización con posterioridad a la comisión del delito también denotan el compromiso de sus dirigentes con el modelo de Compliance.

La Circular 1/2016 de Fiscalía General del Estado es un texto que está a la altura de las circunstancias en materia de Compliance. Aunque no ha sido su voluntad detallar los requisitos de estos modelos, trata algunos aspectos de transcendencia reconocida internacionalmente, como la necesidad de documentarlos por escrito, los códigos de conducta, los canales de denuncia, los procedimientos de diligencia debida en la selección del personal, etc. Es, por lo tanto, un documento relevante para comprender el mensaje esencial de Compliance: no se trata de una cuestión de meras formalidades, sino de eficacia en la generación o mantenimiento de una cultura de respeto hacia las leyes y los estándares éticos.

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