Proporcionalidad en los modelos de prevención penal

Aunque el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en España contempla alguna simplificación para aquellas de “pequeñas dimensiones”, en su mayor parte aplica la regulación común para cualquier tipo de organización. Sin embargo, esto no significa que los modelos de prevención penal sean todos iguales, debiendo regir el principio de proporcionalidad.

El Proyecto de Modificación del Código Penal que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes el 4 de Octubre de 2013 decía que el modelo contemplaría las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de la actividad conforme a la Ley, “de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo”.

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Vacas sagradas

Las vacas son animales sagrados para el Hinduismo y por eso no pueden ser molestadas. Se las considera la representación de la Madre Tierra e incluso están legalmente protegidas en algunas regiones de la India, donde vagan libremente por sus calles. Esta circunstancia ha llevado a utilizar el término “vaca sagrada” en personas que gozan de un estatus o protección especial, que les hace inmunes a cualquier mandamiento ajeno. Muchos Compliance Officers pensarán en unas vacas sagradas que no deambulan por la India sino bastante más cerca: en las oficinas de sus organizaciones.

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Entra en vigor la modificación del Código penal español

Hoy, 1 de julio de 2015, entra en vigor la modificación del Código penal que se aprobó el pasado mes de marzo, aclarando el papel clave de los modelos de prevención penal en las empresas y los importantes efectos jurídicos que producen. Hay quienes dicen que la nueva redacción del artículo 31 bis se limita a zanjar dudas acerca de lo que ya era obvio -el rol jurídico de los modelos de prevención penal -, mientras que otros señalan que es realmente un cambio de paradigma en esta regulación.

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Compliance para una gestión empresarial diligente

Ya en 2007, la revista Fortune publicó una lista de las 101 iniciativas de negocio más disparatadas de los últimos años, como la de aquel fabricante de juguetes que comercializó una cocinita para niños con capacidad para elaborar cookies que abrasó las manos a multitud de menores. Entre ellas figuran también casos de mucho mayor calado, como las declaraciones de altos responsables en diversas organizaciones, capaces de irradiar mensajes optimistas ante los escenarios más apocalípticos.

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Compliance y BEPS: aproximaciones a una gestión empresarial coherente

Hubo un tiempo en el que proclamar el cumplimiento estricto de la Ley era sinónimo de integridad, y otorgaba a quien hacía alarde de tal circunstancia un halo de respeto. Posiblemente derive de ahí la acepción coloquial de “persona legal”, entendida por tal la que es de fiar, merecedora de confianza por su recto proceder. Pero los hechos acontecidos en el Siglo XX y los albores del XXI quiebran ese axioma, cuando se recurre a la Ley para justificar conductas ampliamente reprochadas por la sociedad. No olvidemos, por ejemplo, que el genocidio más importante del siglo pasado se hilvanó a partir de leyes que derivaron en la llamada “solución final”. Desde entonces se sabe perfectamente que no siempre todas las personas que acatan la literalidad de la Ley obran correctamente. Este hecho es patente en los medios de comunicación, cuando vemos el trasiego de individuos que exculpan sus imputaciones alegando haber cumplido escrupulosamente con la Ley. Al escuchar sus planteamientos nos tememos lo peor, a sabiendas de que, probablemente, lo que afirman es técnicamente cierto.

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¿Es el nuevo Código Penal un marco de referencia en Compliance?

Finalmente hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código penal, introduciendo claridad y detalle en el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. Recordemos que, en diciembre del año 2010, entró en vigor esta figura en nuestro ordenamiento jurídico, envuelta en debate y, sobre todo, rodeada de una gran incertidumbre. Tal novedad se introdujo mediante una regulación extremadamente somera que contribuyó a alimentar toda suerte de interpretaciones, y que vino seguida de una Circular de la Fiscalía General del Estado que sembró todavía más dudas sobre la eficacia de los modelos de prevención penal corporativos. En este entorno de confusión, es comprensible que muchos empresarios decidieran prudentemente esperar a que aclarase el horizonte antes de impulsar modelos de prevención penal cuyas características y efectos estaban por ver. Una aproximación parecida a la que también optaron no pocos jueces y fiscales, frente a un régimen excesivamente controvertido y huérfano, además, de un adecuado desarrollo normativo desde la perspectiva procedimental u operativa.

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La ubicación de Compliance

La localización de la función de Compliance en el organigrama de la empresa suele preocupar a quienes promueven su desarrollo. Sin embargo, su desconcierto aumenta a medida que se emiten normas y recomendaciones sobre materias relacionadas, como está sucediendo últimamente.

El pasado mes de febrero, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) presentó el nuevo Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas, que complementa la regulación positiva sobre ciertas cuestiones emparentadas con el Compliance. Es importante conjugar el régimen de la Ley de sociedades de capital con las recomendaciones de dicho texto para ubicar correctamente la función de Compliance en el seno de estructuras empresariales complejas, como puedan ser las de sociedades cotizadas.

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Control mercantil y control penal

En muy poco tiempo, se están reafirmando las obligaciones de diligencia de los administradores desde ámbitos normativos variados. No es raro, pues, que el nuevo Código de buen gobierno de las sociedades cotizadas recomiende programas de orientación y actualización para Consejeros, convenientes para desarrollar una gestión alineada con las expectativas que cada vez más se depositan en ellos.

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Prevención del blanqueo como núcleo duro de Compliance

La Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), más conocida en España por sus siglas en francés GAFI (Groupe d’Action Financière sur le Blanchiment de Capitaux), desarrolla evaluaciones continuas a sus países miembro a fin de valorar el nivel de aplicación de sus recomendaciones para combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El pasado mes de diciembre emitió el Mutual Evaluation Report en relación con España, cuyas conclusiones fueron razonablemente positivas y así calaron en la generalidad de la opinión pública. Sin embargo, ha pasado inadvertida la rotundidad de su mensaje sobre el riesgo de blanqueo de capitales que existe actualmente en España.

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Tests sobre Compliance

A finales del año pasado se publicó la versión final de la norma ISO 19600 sobre Compliance Management Systems (CMS), de la cual ya hablamos en este blog, y que se ha convertido en el exponente más actual de normas dedicadas exclusivamente a la gestión del cumplimiento. Se consolida así la tendencia a producir estándares especializados sobre esta materia, en lugar de recurrir a entornos generales, como ya había sucedido en el mundo de la auditoría con la creación del primer estándar de aseguramiento específico para CMS, el Assurance Standard 980 emitido por el Instituto de Auditores Públicos Alemán en el año 2011. Por lo tanto, quien actualmente quiera conocer los componentes esenciales de todo CMS no precisa siquiera recurrir por analogía a marcos de referencia generales como lo han sido el framework de COSO o el GRC Capability model de OCEG, por citar los entornos más conocidos. Pero, por otro lado, la creciente facilidad para encontrar directrices reconocidas internacionalmente sobre CMS cada vez justifica menos la pervivencia de modelos pobres, singulares o poco alineados con sus principios.

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